◇ 법무사인 피고인이 원래 법무사가 취급할 수 없었던 ‘개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리’ 업무를 수행하여 변호사법 위반으로 기소된 후 법무사법 개정으로 동 행위가 법무사의 업무로 추가된 경우, 형법 제1조 제2항의 “범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되는 경우” 즉, 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하는지 여부에 대하여 이에 해당하지 않는다고 한 판례 [대법원 2023. 2. 23. 선고 2022도4610 판결]​

1. 판결의 표시

대법원 2023. 2. 23. 선고 2022도4610 판결

2. 판결요지

법무사인 피고인이 개인파산·회생사건 관련 법률사무를 위임받아 취급하여 변호사법 제 109 조 제 1 호 위반으로 기소되었는데, 범행 이후인 2020. 2. 4. 개정된 법무사법 제 2 조 제 1 항 제 6 호에 의하여 ‘개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리’가 법무사의 업무로 추가된 사안에서, 위 법무사법 개정은 범죄사실의 해당 형벌법규 자체인 변호사법 제 109 조 제 1 호 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과하고, 변호사법 제 109 조 제 1 호 위반죄의 성립 요건과 구조를 살펴보더라도 법무사법 제 2 조의 규정이 보충규범으로서 기능하고 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 법무사법 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 않는다고 한 사례

3. 판례해설

(1) 사안의 배경

피고인은 파주시 B, C 호에서 사무실을 운영하는 법무사이고, D 는 2015. 7.경부터 2016. 4.경까지 피고인 법무사 사무실에서 사무장으로 근무하였던 사람이다. 변호사가 아닌 자는 금품·향응 또는 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속하고 비송사건 등에 관하여 대리·법률상담 또는 법률관계 문서 작성 등 법률 사무를 취급하여서는 아니 된다.

피고인과 D 는 변호사가 아님에도, D 는 인터넷 광고를 통해 의뢰인들을 유치한 후 의뢰인들로부터 수임료 명목으로 금원을 지급받고 의뢰인들을 대리하여 문서 작성 및 제출, 서류 보정, 송달 등 일련의 업무를 포괄적으로 처리해 주는 방법으로 개인회생 및 파산 법률 사무를 취급하고, 피고인은 위와 같은 사정을 잘 알면서도 D 로 하여금 위 법무사 사무실 또는 파주시 E 건물 F 호에 있는 D 의 친구 사무실에서 D 가 직접 의뢰인과 상담하고 서류를 작성하는 방법으로 위와 같은 업무를 처리하도록 일괄위임 하는 방법으로 D 와 공모하였다.

그 후 D 는 2015. 8.경 위 법무사 사무실 또는 D 의 개인 사무실에서 개인회생 사건 의뢰인 G 와 개인회생 사무 일체를 처리하여 주기로 약정하고 수임료 명목으로 80 만 원을 받은 후, 관련 서류 등을 작성하여 의정부지방법원에 제출하고 관련 통지도 의정부지방법원으로부터 직접 받는 등의 방법으로 개인회생 사건을 포괄적으로 대리하여 법률 사무를 취급한 것을 비롯하여 그때부터 2016. 4.경까지 총 9 건의 개인회생, 파산 법률 사무를 취급하고 수임료 명목으로 합계 8,200,000 원을 교부 받고, 피고인은 D 로 하여금 위와 같은 행위를 하도록 하고 수임료를 나누어 가졌다. 이로써 피고인은 D 가 공모하여 변호사가 아니면서 금품을 받고 비송사건에 관한 법률 사무를 취급하였다는 이유로 변호사법 위반으로 기소되었고, 제 1 심 법원에서 유죄판결을 선고받았다. 이에 피고인이 항소하였고, 항소심판결 중 2020. 2. 4. 법률 제 16911 호로 개정된 법무사법 제 2 조 제 1 항 제 6 호에 의하여 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리가 법무사의 업무로 추가(이하 ‘이 사건 법률 개정’)되었다.

원심은, 피고인의 범행 이후인 2020. 2. 4. 법률 제 16911 호로 개정된 법무사법 제 2 조 제 1 항 제 6 호에 의하여 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리가 법무사의 업무로 추가(이하 ‘이 사건 법률 개정’)되었으므로 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 때로서 면소판결 대상이라는 피고인의 주장을 받아들이지 않고, 변호사법 제 109 조 제 1 호 위반의 유죄를 인정하였다.

(2) 대법원의 판단

대법원은 상고를 기각하였다.

가. 관련 법리

범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따라야 하고(형법 제 1 조 제 2 항), 범죄 후의 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때는 판결로써 면소의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제 326 조 제 4 호). 이러한 형법 제 1 조 제 2 항과 형사소송법 제 326 조 제 4 호의 규정은 입법자가 법령의 변경 이후에도 종전 법령 위반행위에 대한 형사처벌을 유지한다는 내용의 경과규정을 따로 두지 않는 한 그대로 적용되어야 한다. 따라서 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우에는, 종전 법령이 범죄로 정하여 처벌한 것이 부당 하였다거나 과형이 과중 하였다는 반성적 고려에 따라 변경된 것인지 여부를 따지지 않고 원칙적으로 형법 제 1 조 제 2 항과 형사소송법 제 326 조 제 4 호가 적용된다.

그러나 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우 형법 제 1 조 제 2 항과 형사소송법 제 326 조 제 4 호를 적용하려면, 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 하므로, 이와 관련이 없는 법령의 변경으로 인하여 해당 형벌법규의 가벌성에 영향을 미치게 되는 경우에는 형법 제 1 조 제 2 항과 형사소송법 제 326 조 제 4 호가 적용되지 않는다. 즉, 해당 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 다른 법령이 변경된 경우에는 해당 형벌법규에 따른 범죄 성립의 요건과 구조, 형벌법규와 변경된 법령과의 관계, 법령 변경의 내용·경위·보호목적·입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 법령의 변경이 해당 형벌법규에 따른 범죄의 성립 및 처벌과 직접적으로 관련된 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 한다고 해석할 수 있을 때 형법 제 1 조 제 2 항과 형사소송법 제 326 조 제 4 호를 적용할 수 있다(대법원 2022. 12. 22. 선고 2020 도 16420 전원합의체 판결 참조).

나. 사안의 판단

이 사건 법률 개정은 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하지 아니하므로, 형법 제 1 조 제 2 항과 형사소송법 제 326 조 제 4 호를 적용하지 아니하고 유죄를 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 형법 제 1 조 제 2 항, 형사소송법 제 326 조 제 4 호 등의 적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

1) 이 사건 법률 개정은 판시 범죄사실의 해당 형벌법규 자체인 변호사법 제 109 조 제 1 호 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령이 아닌 별개의 다른 법령의 개정에 불과하다. 변호사법 제 109 조 제 1 호 위반죄의 성립 요건과 구조를 살펴보더라도 법무사법 제 2 조의 규정이 보충규범으로서 기능하고 있다고 보기 어렵다.

2) 법무사법 제 2 조는 법무사의 업무범위에 관한 규정으로서 기본적으로 형사법과 무관한 행정적 규율에 관한 내용이다. 따라서 그 변경은 문제 된 형벌법규의 가벌성에 간접적인 영향을 미치는 경우에 해당할 뿐이므로, 원칙적으로 형법 제 1 조 제 2 항과 형사소송법 제 326 조 제 4 호의 적용 대상인 형사법적 관점의 변화에 근거한 법령의 변경에 해당한다고 볼 수 없다.

3) 법무사법 제 2 조가 변호사법 제 109 조 제 1 호 위반죄와 불가분적으로 결합되어 그 보호목적과 입법 취지 등을 같이한다고 볼 만한 특별한 사정도 없다.